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包头ＸＸＸ化工有限公司诉
西安ＸＸＸ金属材料有限公司买卖合同纠纷一案
代理词
尊敬的审判长、审判员：
国浩律师（西安）事务所接受被告西安ＸＸＸ金属材料有限公司（以下简称西安ＸＸ公司）的委托，指派邓ＸＸ律师、张ＸＸ律师担任原告包头ＸＸＸ化工有限公司（以下简称包头ＸＸ公司）诉西安ＸＸＸ金属材料有限公司买卖合同纠纷一案，被告西安ＸＸＸ金属材料有限公司的一审诉讼代理人。根据庭前的调查了解以及庭审调查，结合本案争议焦点，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：一、质量鉴定报告所涉产品与本案买卖合同产品之间无任何关联性，该报告不能作为本案的定案依据。（一）年9月18日，法院现场勘验取样送检的金属硅产品（规格：通氧）并非本案买卖合同中约定交付的“货物”。双方合同签订后，西安ＸＸ公司委托生产厂家商南ＸＸＸ实业有限责任公司（以下简称商南ＸＸ公司）直接将合同约定货物发往原告包头ＸＸ公司指定收货人内蒙古ＸＸＸ电力科技有限公司（以下简称第三人）的金属硅产品（规格：通氧），对此，案涉货物的生产厂家商南ＸＸ公司的证明材料及法院现场勘验笔录足以认定。然，9.18鉴定机构取样时所涉金属硅产品（规格：通氧）与西安ＸＸ公司所交付给包头ＸＸ公司的金属硅产品（规格：通氧）存在外观包装，存放地点以及品质等诸多不一样，二者之间无任何关联性，西安ＸＸ公司对该报告的关联性和合法性均不予认可。事实上，西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）均来源于商南ＸＸ公司，有《西安市莲湖区人民法院调查函》和《商南ＸＸ公司关于西安市莲湖法院调查的复函》加以佐证。商南ＸＸ公司在鉴定现场出具证明，自年1月1日起，该公司金属硅采用中性英文包装，同时提供了制式和图片。由此可知，鉴定现场的取样金属硅（规格：通氧）并非西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人的商南ＸＸ公司生产的金属硅产品（规格：通氧），所以质量鉴定报告所涉产品（规格：通氧）与西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧）没有任何关联性，西安ＸＸ公司对其合法性和关联性均不予认可。在此特别予以说明，托克托县工业园区属于内蒙古呼和浩特市，为第三人公司所在地，也是包头ＸＸ公司与西安ＸＸ公司签订的编号为XASY-1的《购销合同》的约定收货地。（二）有明确人名标识的外包装袋中取样送检的金属硅产品（规格：通氧）经法院调查核实与西安ＸＸ公司和商南ＸＸ公司均没有任何关系。据第四部分“现场勘验”记载：“现场存放15袋金属硅样品，共计15吨，其中包装袋上有明确人名编号的样品共3袋······，现场经包头ＸＸ公司、西安ＸＸ公司确认，对现场存放的有明确人名标识的金属硅样品进行取样，分别为1#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材1）；2#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材2）；3#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材3）······”，根据《现场勘验笔录》记载，有明确人名标识的三个包装袋的三个名字是“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ”，西安ＸＸ公司当时就明确答复与此三人为任何关系，后经法院向商南ＸＸ公司调查核实，该公司在《关于西安市莲湖区法院调查函的复函》中，明确确认与上述三人均不存在任何关系，说明该三人与西安ＸＸ公司和商南ＸＸ公司均无任何关系。由此可知拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）不是西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。（三）取样地不是合同约定交货地点。包头ＸＸ公司在鉴定前就已将西安ＸＸ公司所供给的合格金属硅产品（规格：通氧）替换为其他有问题的金属硅产品（规格：通氧）。根据包头ＸＸ公司与西安ＸＸ公司的签订的编号为XASY-1的《购销合同》约定，交货地为包头ＸＸ公司指定收货第三人所在地呼和浩特，但此次鉴定取样地为包头ＸＸ公司所在地包头市铝业大道老干部招待所，不是合同约定交货地。西安ＸＸ公司、包头ＸＸ公司、法官及鉴定人四方在产品现场，发现拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）中有两袋标注为“内蒙古鄂托克旗三维铁合金有限公司”，包头ＸＸ公司在鉴定现场也承认对拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）进行过包装更换，可见包头ＸＸ公司在鉴定前就已将西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧）进行了替换。西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧），都是由商南ＸＸ公司直接发包头ＸＸ公司指定收货第三人，中间没有经过处理，在第一次庭审中，包头ＸＸ公司及第三人也未提出过有包装损毁并更换的情形。根据西安ＸＸ公司了解，包头ＸＸ公司除了和西安ＸＸ公司有业务联系外，还和其他商业公司有相同的金属硅产品（规格：通氧）的贸易往来，包头ＸＸ公司完全有可能出于其他目的将其他有问题的金属硅产品（规格：通氧）与西安ＸＸ公司所送合格金属硅产品（规格：通氧）进行替换。（四）拟鉴定产品（规格：通氧）不是西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧），强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序涉嫌程序违法，该鉴定意见对西安ＸＸ公司没有约束力。鉴定现场取样后，法院随后向商南ＸＸ公司发函进行司法调查，核实“现场取证照片的包装袋是否为该公司年5月发运该批次通氧产品时所用包装袋、现场包装带上分别书写“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ”等人员与公司是何关系以及包装袋书写了上述人员姓名的产品是否为商南ＸＸ公司年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧产品”。经过调查核实，商南ＸＸ公司明确确认，“该公司从不生产通氧产品，且该公司从未使用过法院取证照片中的包装袋；外包装袋中写有“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ、马ＸＸ”等人名标识的四人与公司没有任何关系；包装袋书写了上述人员姓名的产品不是该公司年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧产品”。由此可以确认，有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）不是西安ＸＸ公司所发申请人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序涉嫌程序违法，该鉴定意见对西安ＸＸ公司没有约束力。（五）质量鉴定报告的鉴定意见对西安ＸＸ公司不具有指向性和针对性。鉴定人上海ＸＸＸ检测技术有限公司在年2月7日给西安市莲湖法院的复函中明确表示：“······我方仅只对现场所取得样品负责，鉴定结论仅针对所取样品······”，也就是说，鉴定单位仅对鉴定所取样品负责，并不对本案负责。年9月18日上午，本案在鉴定现场，西安ＸＸ公司在产品鉴定现场当场就对拟鉴定产品（规格：通氧）提出了异议，并出具了商南ＸＸ公司的证明材料，证明所鉴定产品不是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。随后法院向商南ＸＸ公司发函进行司法调查，经核实西安ＸＸ公司所述真实。该鉴定意见出来后，西安ＸＸ公司随即在法院规定的时间内提交《质量鉴定报告异议书》，明确表示所鉴定产品不是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人金属硅（规格：通氧），故该产品的鉴定意见对西安ＸＸ公司不具有指向性和针对性。（六）拟鉴定产品（规格：通氧）在退回包头ＸＸ公司前后，均没有经过包头ＸＸ公司、第三人及西安ＸＸ公司三方共同确认，无法证明就是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定第三人的金属硅产品（规格：通氧）。西安ＸＸ公司多次派人去第一交货现场，但均未能与包头ＸＸ公司及第三人达成退货协议。在西安ＸＸ公司不知情的情况下，包头ＸＸ公司私自从第三人处拉回拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧），但是拟鉴定产品（规格：通氧）退回包头ＸＸ公司前后，均没有经过包头ＸＸ公司、西安ＸＸ公司、第三人三方共同确认就是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧），根据西安ＸＸ公司了解和现场发现，包头ＸＸ公司与第三人均与其他商业公司存在相同金属硅产品（规格：通氧）的贸易往来，因此无法证明拟鉴定产品就是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定第三人的金属硅产品（规格：通氧）。综上，质量鉴定的前提是必须能证明包头ＸＸ公司所鉴定的金属硅产品（规格：通氧）就是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。如果包头ＸＸ公司拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）不是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧），那么，强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序涉嫌程序违法。关于该金属硅产品（规格：通氧）的质量鉴定报告也就失去了意义，该报告的鉴定意见对西安ＸＸ公司也就失去了指向性和针对性，该质量鉴定报告的鉴定意见对西安ＸＸ公司没有约束力，法院对上海ＸＸＸ检测技术有限公司出具的质量鉴定报告的鉴定意见依法应不予采纳，该质量鉴定报告的鉴定意见不能作为本案的定案依据。二、包头ＸＸ公司起诉状所述与事实不符，其请求缺乏事实根据，依法应当驳回其全部诉讼请求。（一）案涉合同约定的质量异议期已过，包头ＸＸ公司再次申请质量鉴定没有法律依据；包头ＸＸ公司诉称西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定第三人金属硅（规格：通氧）存在质量问题违背交易习惯，缺乏事实依据。1、案涉合同约定的质量异议期7天已过，包头ＸＸ公司一直未给西安ＸＸ公司任何有关质量异议的书面文件，包头ＸＸ公司再次申请质量鉴定缺乏法律依据。编号为XASY-1的《购销合同》第四条约定“验收方法：提供工厂检验报告，买方有权对货物质量、重量进行抽检，如有异议需在收到货7日内提出，逾期视为认同产品质量和重量”。涉案货物包头ＸＸ公司指定收货第三人均已验收。《中华人民共和国民法典·合同编》第六百二十一条第一款规定：“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或质量不符合规定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定”，西安ＸＸ公司与包头ＸＸ公司签订的合同约定质量异议期为7天，但包头ＸＸ公司一直未给西安ＸＸ公司任何有关质量异议的书面文件，包头ＸＸ公司起诉时提供给合议庭的起诉证据中的单方检测报告也超出了双方约定的质量异议期。因此，包头ＸＸ公司怠于通知西安ＸＸ公司，应视为标的物的数量或质量符合约定。2、金属硅（规格:通氧）暴露在日光下，如果时隔两年多，外观及各种含量均会发生变化，那么将无法推定涉案金属硅产品（规格：通氧）当时的实际情况；何况鉴定现场的金属硅（规格：通氧）产品经西安ＸＸ公司现场确认不是所送包头ＸＸ公司指定第三人的金属硅产品（规格：通氧）。3、包头ＸＸ公司起诉后再次申请质量鉴定，说明包头ＸＸ公司起诉时提交给法院的单方检测报告《中国兵器工业金属材料理化检测中心化学检测报告》是虚假的、不真实的。4、包头ＸＸ公司诉称西安ＸＸ公司所发其指定收货第三人金属硅（规格：通氧）存在质量问题违背交易习惯，只是拒付货款的托词而已。按照交易习惯，包头ＸＸ公司指定收货第三人收到货物后，应及时对货物进行检测，抽检合格后方能投入生产，如果在使用前发现有质量问题，应封存有问题的金属硅（规格：通氧），同时应及时书面通知西安ＸＸ公司，三方共同一起对涉案金属硅（规格：通氧）进行确认，三方同时在场时取样送有资质的检测机构进行质量检测。但包头ＸＸ公司指定收货的第三人在使用前已对涉案金属硅（规格：通氧）进行抽检，并投入使用，在使用后再说西安ＸＸ公司供应的金属硅（规格：通氧）有质量问题，这是违背常理的。（二）包头ＸＸ公司诉讼请求缺乏事实依据和证据支持。1、包头ＸＸ公司起诉时单方提供的《中国兵器工业金属材料理化检测中心化学检测报告》为复印件，形式要件和实质要件均存在重大问题，且没有经过庭审质证，不能为其诉讼请求提供证据支持。（1）形式要件不符合证据规则要求。①该检测报告中送检产品没有生产厂家。西安ＸＸ公司提供给包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅（规格：通氧）是商南ＸＸ公司生产的金属硅（规格：通氧），但从该报告无法确定是哪一家厂家生产的工业硅。②该检测报告中送检产品没有产品规格。西安ＸＸ公司与包头ＸＸ公司签订的编号为XASY-1的《购销合同》约定西安ＸＸ公司供给包头ＸＸ公司指定第三人产品为“金属硅（规格：通氧）”，而该检测报告试样名称（送检产品）为“工业硅”，工业硅是硅系列产品的总称，有多种型号，根据工业硅中铁、铝、钙的含量，可把工业硅分为、、、、、、、、、等不同的牌号，该报告仅写明试样名称“工业硅”，无法确定就是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定第三人金属硅（规格：通氧）。（2）实质要件不符合证据规则要求。①该检测报告所送检产品金属硅未经包头ＸＸ公司、西安ＸＸ公司及第三人共同确认。基予正常的基本理解，如果使用前发现所送产品不合格，就应该将产品封存，书面通知西安ＸＸ公司，在包头ＸＸ公司、西安ＸＸ公司及第三人均在场的情况下，三方共同确认是西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定收货第三人的金属硅（规格：通氧）无误，对产品封存取样，共同指定有合法资质的检测单位进行检测。因此包头ＸＸ公司仅凭其提供的单方检测报告，无法证明西安ＸＸ公司所发包头ＸＸ公司指定收第三人金属硅产品（规格：通氧）存在质量问题。②该检测报告没有共同委托检验的证明文件。该检测报告仅显示委托单位为“包头ＸＸＸ化工有限公司”，说明是包头ＸＸ公司单方面委托该检测机构做的检测，西安ＸＸ公司并没有委托该检测机构对所送包头ＸＸ公司指定第三人金属硅（规格：通氧）作出检测。③该检测报告没有检测单位和检测人员的检测资质。检测报告没有附相关单位和个人的检测资质，无法判断该报告的出具单位和检测人员具有合法的检测资质。在此提请法庭特别注意，根据包头ＸＸ公司提供的单方检测报告，其中规格“2#”，报告编号“BW05-83”显示“成份（%）一栏中，Ca0.Fe0.AI0.”。根据中华人民共和国工业硅的国家标准，工业硅（规格：通氧）的杂质含量为“Ca≤0.10Fe≤0.40AI≤0.40”，凡检测的工业硅（规格：通氧）的杂质含量在国家规定的杂质含量范围之内，均为合格。由此可以确认规格“2#”，报告编号“BW05-83”的送检试样是合格的。而包头ＸＸ公司在诉状中诉称西安ＸＸ公司所送两批金属硅（规格：通氧）均有严重质量问题，这与其提供的检测报告自相矛盾，这也说明包头ＸＸ公司诉称不真实，其诉讼请求缺乏事实根据。在此特别予以说明，包头ＸＸ公司没有要求在庭审中对这份单方的化学检测报告作出质证，所以包头ＸＸ公司以此为依据的诉讼请求没有任何证据支持，明显缺乏事实根据，法院依法应当驳回其全部诉讼请求。2、包头ＸＸ公司在庭审中提供的证据缺乏客观性、关联性、合法性，不能为其诉讼请求提供证据支持。（1）包头ＸＸ公司声称涉案产品外观、断面存在质量问题违背常理。既然包头ＸＸ公司及其指定收货第三人在收货时就发现西安ＸＸ公司所送包头ＸＸ公司指定第三人金属硅产品（规格：通氧）在外观、断面存在明显质量问题，基予正常的基本理解，就应该将产品封存，并书面通知西安ＸＸ公司，而不应该将外观、断面存在问题的金属硅产品（规格：通氧）予以使用。如果包头ＸＸ公司及其指定收货第三人明知西安ＸＸ公司所送金属硅产品（规格：通氧）外观及断面存在质量问题而使用，只能说明一点，包头ＸＸ公司所说不真实。（2）转载请注明地址:http://www.abmjc.com/zcmbzz/8731.html
