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包头ＸＸＸ化工有限公司诉
西安ＸＸＸ金属材料有限公司
买卖合同纠纷上诉一案
代理词
尊敬的审判长、审判员：
国浩律师（西安）事务所接受被上诉人西安ＸＸＸ金属材料有限公司的委托，指派邓ＸＸ律师、张ＸＸ律师担任包头ＸＸＸ化工有限公司诉西安ＸＸＸ金属材料有限公司买卖合同纠纷上诉一案被上诉人西安ＸＸＸ金属材料有限公司的二审诉讼代理人。根据庭前的调查了解以及刚才的庭审调查，结合本案争议焦点，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。（一）一审判决认为质量鉴定报告之鉴定意见不应作为本案证据采信，事实清楚，证据确凿。1、质量鉴定报告所涉产品与本案买卖合同产品之间无任何关联性。（1）年9月18日，一审法院现场勘验取样送检的金属硅产品（规格：通氧）并非被上诉人委托生产厂家商南ＸＸＸ实业有限责任公司（以下简称商南ＸＸ公司）所发上诉人指定收货第三人内蒙古ＸＸＸ电力科技有限公司（以下简称第三人）的金属硅产品（规格：通氧），有生产厂家商南ＸＸ公司的证明材料及一审法院现场勘验笔录足以认定。该鉴定报告所涉金属硅产品（规格：通氧）与被上诉人所送上诉人指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧）之间无任何关联性，被上诉人对该报告的关联性和合法性均不予认可。事实上，被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）均来源于商南ＸＸ公司，有《西安市莲湖区人民法院调查函》和商南ＸＸ公司出具的《关于西安市莲湖法院调查的复函》加以佐证。被上诉人在鉴定现场出示了商南ＸＸ公司出具的证明，证明“自年1月1日起，该公司金属硅采用中性英文包装”，同时提供了制式和图片。由此可知，鉴定现场的取样金属硅（规格：通氧）并非被上诉人所发上诉人指定收货第三人的商南ＸＸ公司生产的金属硅产品（规格：通氧），所以质量鉴定报告所涉金属硅产品（规格：通氧）与被上诉人所送上诉人指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧）没有任何关联性，被上诉人对其合法性和关联性均不予认可。在此特别予以说明，托克托县工业园区属于内蒙古呼和浩特市，为第三人公司所在地，也是上诉人与被上诉人签订的编号为XASY-1的《购销合同》的约定收货地。（2）有明确人名标识的外包装袋中取样送检的金属硅产品（规格：通氧）经一审法院调查核实与被上诉人和商南ＸＸ公司均没有任何关系。据第四部分“现场勘验”记载：“现场存放15袋金属硅样品，共计15吨，其中包装袋上有明确人名编号的样品共3袋······，现场经上诉人、被上诉人确认，对现场存放的有明确人名标识的金属硅样品进行取样，分别为1#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材1）；2#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材2）；3#金属硅1份（样品编号为08040006-，以下简称检材3）······”，根据《现场勘验笔录》记载，有明确人名标识的三个包装袋的三个名字是“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ”，被上诉人当时就明确答复与此三人无任何关系，后经一审法院向商南ＸＸ公司调查核实，该公司在《关于西安市莲湖区法院调查函的复函》中，明确确认与上述三人均不存在任何关系。以上事实充分说明该三人与被上诉人和商南ＸＸ公司均无任何关系。由此可知拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）不是被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。（3）取样地不是合同约定交货地点。上诉人在鉴定前就已将被上诉人所供给的合格金属硅产品（规格：通氧）替换为其他有问题的金属硅产品（规格：通氧）。根据上诉人与被上诉人的签订的编号为XASY-1的《购销合同》约定，交货地为上诉人指定收货第三人所在地呼和浩特，但此次鉴定取样地为上诉人所在地包头市铝业大道老干部招待所，不是合同约定交货地。被上诉人、上诉人、法官及鉴定人四方在产品现场，发现拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）中有两袋标注为“内蒙古鄂托克旗三维铁合金有限公司”，上诉人在鉴定现场也承认对拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）进行过包装更换，可见上诉人在鉴定前就已将被上诉人所发上诉人指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧）进行了替换。被上诉人所发上诉人指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧），都是由商南ＸＸ公司直接发上诉人指定收货第三人，中间没有经过处理，在一审第一次庭审中，上诉人及第三人均未提出过有包装损毁并更换的情形。根据被上诉人了解，上诉人除了和被上诉人有业务联系外，还和其他商业公司有相同的金属硅产品（规格：通氧）的贸易往来，上诉人完全有可能出于其他目的将其他有问题的金属硅产品（规格：通氧）与被上诉人所送合格金属硅产品（规格：通氧）进行替换。在这里需要特别强调一点，上诉人指定收货第三人也存在同样的问题，即第三人除了和上诉人有业务联系外，还和其他商业公司有相同的金属硅产品（规格：通氧）的贸易往来，不能排除其出于其他目的将其他有问题的金属硅产品（规格：通氧）与被上诉人所送合格金属硅产品（规格：通氧）进行替换的可能。2、拟鉴定产品（规格：通氧）不是被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧），强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序涉嫌程序违法，该鉴定意见对被上诉人没有约束力。鉴定现场取样后，一审法院随后向商南ＸＸ公司发函进行司法调查，核实“现场取证照片的包装袋是否为该公司年5月发运该批次通氧产品时所用包装袋、现场包装带上分别书写“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ、马ＸＸ”等人员与公司是何关系以及包装袋书写了上述人员姓名的产品是否为商南ＸＸ公司年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧产品”。经过调查核实，商南ＸＸ公司明确确认，“该公司从不生产通氧产品，且该公司从未使用过法院取证照片中的包装袋；外包装袋中写有“张ＸＸ、张ＸＸ、苟ＸＸ、马ＸＸ”等人名标识的四人与公司没有任何关系；包装袋书写了上述人员姓名的产品不是该公司年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧产品”。由此可以确认，有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）不是被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序涉嫌程序违法，该鉴定意见对被上诉人没有约束力。3、质量鉴定报告的鉴定意见对被上诉人不具有指向性和针对性。鉴定人上海ＸＸＸ检测技术有限公司在年2月7日给西安市莲湖法院的复函中明确表示：“······我方仅只对现场所取得样品负责，鉴定结论仅针对所取样品······”，也就是说，鉴定单位仅对鉴定所取样品负责，并不对本案负责。年9月18日上午，本案在鉴定现场，被上诉人在产品鉴定现场当场就对拟鉴定产品（规格：通氧）提出了异议，并出示了商南ＸＸ公司出具的证明材料，证明所鉴定产品不是被上诉人所送上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。随后一审法院向商南ＸＸ公司发函进行司法调查，经核实被上诉人所述真实。该鉴定意见出来后，被上诉人随即在一审法院规定的时间内提交《质量鉴定报告异议书》，明确表示所鉴定产品不是被上诉人所送上诉人指定收货第三人金属硅（规格：通氧），故该产品的鉴定意见对被上诉人不具有指向性和针对性。4、拟鉴定产品（规格：通氧）在退回上诉人前后，均没有经过上诉人、第三人及被上诉人三方共同确认，无法证明就是被上诉人所送上诉人指定第三人的金属硅产品（规格：通氧）。被上诉人多次派人去第一交货现场，但均未能与上诉人及第三人达成退货协议。在被上诉人不知情的情况下，上诉人私自从第三人处拉回拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧），但是拟鉴定产品（规格：通氧）退回上诉人前后，均没有经过上诉人、被上诉人、第三人三方共同确认就是上诉人所送被上诉人指定收货第三人金属硅产品（规格：通氧），根据被上诉人了解和现场发现，上诉人与第三人均与其他商业公司存在相同金属硅产品（规格：通氧）的贸易往来，因此无法证明拟鉴定产品就是被上诉人所送上诉人指定第三人的金属硅产品（规格：通氧）。综上，质量鉴定的前提是必须能证明上诉人所鉴定的金属硅产品（规格：通氧）就是被上诉人所送上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧）。如果上诉人拟鉴定的金属硅产品（规格：通氧）不是被上诉人所送上诉人指定收货第三人的金属硅产品（规格：通氧），那么，强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品（规格：通氧）的鉴定检验程序就涉嫌程序违法。关于该金属硅产品（规格：通氧）的质量鉴定报告也就失去了意义，该报告的鉴定意见对被上诉人也就失去了指向性和针对性，该质量鉴定报告的鉴定意见对被上诉人没有约束力，一审法院对上海ＸＸＸ检测技术有限公司出具的质量鉴定报告的鉴定意见依法不予采纳，不作为本案的定案依据，是完全正确的。（二）一审判决认定本案双方建立了两次购销关系，这是基本事实。上诉人与被上诉人年5月2日签订编号为XASY-1的《购销合同》,在合同中双方约定：品名金属硅（规格：通氧），单价元/吨，同时对包装要求、运输费用、交货时间地点、验收方法、结算方式、纠纷解决方式等作了详细规定。5月4日上诉人提出有质量问题，但是没有给被上诉人出具证明被上诉人所送涉案金属硅存在质量问题的任何书面检测报告。接到换货要求后，被上诉人出于与上诉人建立长期合作关系，维护自身商业信誉之目的，答应给与换货，并于年5月8日通过商南ＸＸ公司给上诉人再次发出33吨涉案金属硅（规格：通氧），货至上诉人指定收货第三人后，才被告知上诉人指定收货第三人已使用金属硅（规格：通氧）8吨。从上可以清楚看出，虽然第二次上诉人与被上诉人没有另行签订《购销合同》，但是根据交易习惯，确实发生两次购销关系。在此，要特别强调的一点是，换货并不等于被上诉人所送货物存在质量问题。比如，在京东和天猫商城都承诺七天无理由退货，难道可以因为退货/换货而认定质量不合格？（三）一审判决认为上诉人未举证证明被上诉人所供上诉人指定收货第三人第二批产品提出过质量异议，事实清楚，证据确凿。1、上诉人在一、二审均没有提供被上诉人所发上诉人指定收货第三人涉案金属硅（规格：通氧）存在质量问题，双方都认可的具有检测资质的第三方的权威质量检测报告用以证明其主张。2、上诉人一审转载请注明地址:http://www.abmjc.com/zcmbzz/9064.html
